代理词 　　　　 (方一栋案) 　　浙江五联律师事务所接受本案原告委托，指派我代理此案，经过调查及庭审质证，现发表如下意见，供法庭参考。 　　一、方一栋身体状况良好，没有致死性疾病存在，入幼儿园前没有外伤。 　　 l、方一栋“儿童健康证”能证明方一栋自出生之后40多天开始一直定期检查身高、体重、五官、心肺，营养发育，全身状况良好。“儿童健康档案”是方一栋入幼儿园时所作的体检，检查了身高、体重、五官、心肺功能，肝功能、血红蛋白、血铅测定均正常，证明方一栋在2月16日之前身体状况良好，没有致死性疾病存在。 　　2、通过证人施永素、翁良木、邵招官、胡友莉、周爱娟、毛一军的证词可证明方一栋在2月20日早上去幼儿园途中均与他（她）们相遇，方一栋与其中胡友莉、施永素、邵招官、翁良木有较长时间的接触，他们均证实当天早上方一栋精神状态良好，没有流鼻涕及咳嗽等症状，也没有脸部外伤乌青的情形，胡友莉还证明方一栋到她小吃店里吃了较多的早餐。 　　3、通过第二、第三被告的公安问询笔录以及被告方证人周君儿、陈映仙等人的证词，能证明方一栋于2月20日上午8：10分入幼儿园时身体状况良好，10：30分方一栋还吃了许多中饭，说明方一栋在10：30分之前身体状况还是很好的。 　　二、方一栋在幼儿园期间发生死亡。 　　l、幼儿园的设施缺陷：园内有巨大的石墩、敞开的通往二楼的楼梯、一侧没有围栏的床等，为方一栋遭受外伤提供了客观条件。 　　2、幼儿园教师资格缺乏以及无保健医师配置，在制度上存在不符合幼儿园的规范，也为方一栋遭受外伤以及遭受外伤后不能得到及时救助增加了可能性。 　　3、从死亡时间上看，众多证人能证明方一栋入幼儿园前无外伤，10：30在幼儿园吃了中饭，尸体解剖发现胃内有大量胃内容物，余姚第二人民医院病历可证明方一栋在送医院之前已死亡。因此，方一栋的死亡时间发生在2月20日上午10：30—12：50之间。根据同济法医学鉴定，综合分析认为死亡时间发生在12：30左右是科学的、合理的。 　　三、甬公刑技法尸检(2004)第26号尸体检验报告存在严重问题，是份不可靠的鉴定结论。 　　l、一份鉴定书出现三个版本以及随意添加鉴定人署名，这说明此鉴定书的出具部门是欠认真负责的。 　　2、这份鉴定书没有分清生前伤与死后伤。事实上方一栋的额面伤是死前伤，呈乌青色，形成不规则，在同一平面上，而胸部“U’’形的外伤是死后伤，其长度正好是电击除颤的电极板的长度，其位置也正好是电击除颤的位置，其颜色也与额面部伤不同而呈现淡红色。 　　3、鉴定人对方一栋脑组织的病理切片只有2张，而对肺切片高达15张，而正常情况下脑组织切片不应是2张，对肺部切片一般5张就可以，很显然鉴定人在鉴定时有明显的倾向性，对脑损害也可能存在漏诊。 　　4、鉴定结论所依据的病理诊断报告是由鉴定人以外的人所作，可以肯定鉴定人也不能对此报告的可靠性作出保证。 　　5、通过庭审质证，主要鉴定人本人也承认自己对病理诊断并没有多少研究，只达到常识性的了解。 　　综上这份鉴定结论存在严重问题，是份不可靠的鉴定结论。 　　四、省公安厅的会诊意见不能被采信。 　　1、封面是鉴定书，内容是会诊意见，其形式不符合鉴定书的要求。 　　2、没有委托人及委托鉴定的内容，也没有会诊人的资格说明，鉴定程序严重违法。 　　3、会诊意见只有了了200字，没有充分的分析说明过程，缺乏充分有据的说服力，鉴定结论依据明显不足。 　　4、会诊意见没有进行全面的调查，只对切片进行会诊，没有去现场重新勘验，没有对尸体进行重新解剖。 　　　　因此，省公安厅的会诊意见不能被采信。 　　五、同济法医学鉴定、浙大法医学鉴定以及中国法医学会的鉴定结论以明确了以下两点：①间质性肺炎致死的结论不能成立：②方一栋的死亡系外伤所致。 　　(一)三份鉴定书一致否定了间质性肺炎的诊断。 　　A、同济鉴定认为肺切片为小支管腔内少量血性液体，肺泡腔内和肺泡间隔无炎性细胞渗出或浸润；原“非化脓性间质性肺炎”的病理诊断无相应的确切的病理变化、化验检查和临床表现相印证。 　　B、浙大鉴定认为肺切片、肺泡壁毛细血管扩张充血、局部可见少量淋巴细胞浸润，支气管殳细支气管粘膜部分脱落，局部管壁可见淋巴细胞浸润。肺组织弥漫性充血、淤血和灶性水肿等变化为一般急死尸体肺中常见的非特异性改变。结论为：方一栋肺间质内有少量淋巴细胞浸润，但尚不足以诊断为间质性肺炎。 　　C、中国法医学会认为肺切片中双肺各叶可见广泛性淤血，部分区域肺泡腔内可见水肿液，个别肺小支气管腔内可见少量中性粒细胞、单核细胞、小淋巴细胞渗出，支气管壁周围可见小淋巴细胞浸润。诊断为“轻度慢性支气管炎”，并经首都医科大学、解放军总医院、协和医院多位专家会诊，均否定了非化脓性间质性肺炎的死因诊断。 　　由此，三份鉴定一致认定间质性肺炎的诊断不成立，从而否定甬公刑技法(2004)第26号尸体检验报告书认定的方一栋因间质性肺炎而死亡的结论。 　　（二）三份鉴定书—致肯定了方一栋系外伤死亡。 　　A、 同济鉴定认为：脑膜和脑明显淤血 、轻度水肿、脑干(桥脑)多发性点条状出血(挫伤)，大脑浅表皮质见轻度小点状出血和蛛网膜下小点状出血，小脑见点状出血；额部和右颧部挫伤。综合分析认为，方一栋主要因头部受钝力外伤导致脑干(桥脑)多发性挫伤出血，生命中枢急性抑制而发生急骤死亡 　　B、浙大鉴定认为：脑膜血管扩张充血，脑回变平，脑沟变浅。同时见脑实质切面略显凹凸不平。切片中部分地区白质疏松呈海绵状。局部地区见脑实质血管明显扩张充血，有的周围可见红细胞渗出，脑实质内可见神经细胞肿胀，周围空隙加大。偶见脑实质局部有少量散在的红细胞浸润。脑膜扩张充血。未见脑挫伤灶。法医病理学诊断：急性双侧脑肿胀(外伤后急性脑肿胀)伴脑水肿；额部及右颧部挫伤。结论为：方一栋由于头面部受到钝性外力作用，导致急性双侧性脑肿胀(外伤后急性脑肿胀)，颅内压增高，脑血液循环严重障碍，生命中枢功能衰竭而死亡。 　　C、中国法医学会法医鉴定委员会之鉴定：脑干组织明显淤血，桥脑实质内基底部桥脑核团范围内可见多数点、条状出血，部分出血灶处脑组织结构完整性破坏。结合额部与右颧部的皮下出血，根据尸体照片形态及镜下所见，无炎性细胞浸润及含铁血黄素形成，系外力所致新鲜损伤。结论：方一栋额部及右颧部损伤与桥脑挫伤有直接关系存在可能性不能排除，方一栋符合外伤性桥脑损伤导致中枢性呼吸循环功能衰竭死亡。 　　虽然专家之间观点有所区别，并不完全一致，这正好说明各自独立鉴定的科学性，因为各专家调查的范围并不完全一致，切片取材的时间也不尽相同，取材的部位也因取材先后而有影响，这也正好反映了这几份鉴定的真实性。但三份鉴定书的一致指向是方一栋因脑外伤而死亡。 　　六、本案的举证责任分配问题。 　　本案是一例２岁２个月幼儿在幼儿园内离奇死亡事件，幼儿是完全无民事行为能力人，家长当然是法定监护人，但自从幼儿进入幼儿园开始，幼儿园的教师的教育管理保护责任就替代了监护人的监护责任，即此时教师的教育管理保护责任程度就应相当于监护责任。因此，幼儿园以外的空间范围内，幼儿有无受伤家长应承担举证责任：幼儿园以内所发生的事情，即本案幼儿有无遭受外伤的事实应当由幼儿园承担举证责任。如幼儿园不能举证证明其无过错，则应当推定其有过错。 　　七、第二、三被告的主体是否适格问题。 　　l、本案幼儿园管理制度不完善，如未配备专职保健医生，园内设施存在不安全隐患等，这给方一栋遭受外伤创造了条件和方一栋遭受外伤后不能被及时发现增加了可能性。 　　2、本案的幼儿园教师未尽教育管理保护职责，导致方一栋遭受外伤而死亡，这是法律上的过失，是职务行为。 　　3、本案不能排除教师职务行为以外的行为，而使得方一栋遭受外伤。老师之间的证词相互矛盾，有些细节又惊人地相似，事发之后存在串通的可能，这些非职务行为就应该由第二、三被告承担责任。 　　4、法院对此案给予立案，经过庭审，不能确定三被告之间的责任大小，则应该推定三被告承担连带责任。 　　综上，第二、三被告主体是适格的，他们应该与第一起承担连带赔偿责任。 　　此致 　　余姚市人民法院 　　 　　浙江五联律师事务所　　徐　玉　泉 　　 　　2004年10月25日

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