为方红军等诉余姚工业幼儿园人身损害赔偿案的 　　代理词 　　审判长、审判员： 　　受本案原告方红军及方伟丽的委托，我作为代理人出席今天的庭审，现根据庭审调查查明的事实，结合有关法律规定，就本案中的几个焦点问题，发表如下代理意见： 　　一、方一栋于2004年2月20日被送到被告幼儿园时的身体情况如何?究竟是否存在着足以导致其死亡的疾病?这是本案的第一个焦点问题。代理人认为，从本案的所有证据来看，方一栋在2月20日被送到幼儿园前几天直至当天上午10点35分(死前的2个小时)身体均正常，没有表现出任何病征。如下证据可以证明： 　　1、余姚市妇幼保健所所作“儿童健康检查证”：证明方一栋自出生后到03年12月12日(检查了七次)身体均良好，心、肺正常。 　　2、“儿童健康档案”：这是方一栋入园时即2004年2月15日(死亡前五天)，被告为方一栋所作的体检情况。表明，方一栋入园时检查身体正常，心脏、肺、肝、四肢、血、肝功能等均正常(没有肺炎的表现)。 　　3、证人证言：原告方申请的证人周爱娟、翁良木、毛一军、胡友莉、邵招官、邹素英，施永素等均证明，方一栋于事发当天上午由其外公外婆送往幼儿园时，也就是在2004年2月20日上午8点左右，精神很好，健康活泼，脸上没有任何外伤、也没有任何咳嗽、气急等表现。我们注意到，在这些证人中只有三人(周爱娟、翁良木、施永素)记得当天方一栋戴着帽子，而其他人均表示记不清楚了。对方代理人为此提出异议，认为这些人能准确地记得方一栋脸上没有伤痕，为什么会不记得头上是否有帽子这样一个重要的情况，并以此否定原告方证人证言的真实和客观性。但是，代理人认为，证人的这种表现是符合常人的记忆规律的，反而从另一个角度证明了原告方证人证言的客观性。理由是： 　　(1)、这些证人在本次作证之前分别作过二次证明，第一次是在2004年2月28日，也就是事发后的8天左右，第二次是在4月份的律师调查时，在这二次证明中，他们都分别被询问到是否看到方一栋脸上存在伤痕以及有其他咳嗽等表现。所以，他们在今天作证前对方一栋脸上有无伤痕已有了两次记忆强化，当然对此记忆准确。至于当时是否戴帽子，由于没有人对此作过询问，没有得到这方面的记忆强化，今天作证时对此就有可能记忆不清。所以，证人的这种表现是正常的。 　　(2)、证人的这种表现事实上证明了原告方的证人证言的真实和客观性。因为，如果原告方对这些证人施加影响的话，那么他们也许在今天作证时对方一栋是否戴有帽子可以作出非常肯定的回答。但是，原告方没有这么做，而是实事求是，能记住就记住，不能记住也实事求是地承认。 　　4、被告方工作人员的证言： 　　余姚市公安局的公安人员在事发后对被告的工作人员做了调查笔录，因为方一栋死亡时除了被告在现场的几个老师，我们今天绝大多数人均不知道2004年2月20日那天在被告幼儿园究竟发生了什么，所以，由余姚市公安局在事发当天对被告老师所做的调查笔录对我们分析当时的情况，特别是方一栋入园时的身体情况，以及入园以后的情况如何，就显得非常重要了。 　　在举证时我们对此已作了较为详细的说明，通过被告工作人员的陈述，我们可以得出以下结论： 　　徐菊英：(1)、方一栋2月20日上午入园时情况良好； 　　 (2)、直到吃中午饭时(10点35分)能正常进食； 　　(3)、甚至到了12点15分时还能被哄睡，显然表明此时方一栋不可能存在危及生命的病征。 　　周君儿： 　　(1)、事发当天方一栋送到幼儿园时没有异常； 　　(2)、方一栋出现危急情况时只有徐菊英一人在场。 　　陆婷：(1)、方一栋平常身体好，2月20日当天上午无异常，9点45至10点30一直在和其他小朋友玩积木； 　　 　　 (2)、2月20日事发当天中午12点20分，方一栋正常入睡，此时只有徐菊英一人在场，十分钟后，方一栋出现危急表现。 　　陈映仙：(1)、方一栋送入园时未发现脸上乌青，乌青是在入园后才发现有的； 　　　　(2)、事发当天上午方一栋表现良好，9点左右自己能玩玩具，10点35，方一栋吃饭很好。 　　从上述证据，特别是被告自己的工作人员在公安部门的调查笔录里的陈述，我们可以发现：方一栋2月20日上午八点多被送到被告幼儿园时情况正常，九点多能玩游戏，上午10点30分，还能正常地吃饭，并且饭量还不错(四份鉴定报告均证实，方一栋胃内有饭粒、粉条等)，直到12点10分，才被陆婷老师哄睡。周君儿老师在法庭作证时也承认，方一栋在入院时没有咳嗽、气急等，脸上也未发现有伤，尽管前几天有些流鼻涕，但事发当天已基本好转。所以，可以肯定，方一栋入园后直至吃午饭时(10点35分)，身体完全没有任何异常表现，不可能存在任何病征。 　　二、本案中方一栋的死因是什么?究竟是什么原因导致方一栋在短短的1—2个小时左右即突然死亡，是肺炎？ 还是脑部外伤?这是本案中的第二个焦点问题。也是确定被告是否需对方一栋的死亡承担责任的最关键之处。代理人认为，本案的所有证据表明，方一栋是因脑部外伤而死亡，不可能是因为肺炎，理由是： 　　1、医学常规表明，再严重的肺炎也不可能会导致一个正常的孩子在短短的二个小时中，在没有任何症状表现的情况下突然死亡。 　　　任何一个普通人，即便是没有任何医学知识的人都知道，小孩子如患肺炎，大都应首先出现发热、咳嗽、气急等临床表现，这一点，即便是被告方申请的鉴定人(司法部鉴定中心的陈忆九)在接受本代理人的质询时也不得不承认，非化脓性间质性肺炎一般情况下应有前述症状。如果因肺炎不治身亡，也必然有一个病情发展的进程。而本案中方一栋在事发当天(2月20日)直到死亡前二个小时即上午10点30分仍然能正常进食，没有任何异常表现，并且在此之前也没有任何发热、咳嗽、气急的肺炎表现。显然表明方一栋不可能是因为感染肺炎而死亡，因为世界上到目前为止还没有发现有哪一种细菌能使一个人在短短的1--2个小时之内感染上，并使其在不到2小时之内就死亡。就是目前报道的最致命的传染病毒和细菌也不可能做到。 　　2、方一栋在如此短的时间内突然死亡，唯一的解释和可能只能是外伤引起的脑部损伤。 　　前述证据表明，方一栋死亡的真正时间是在吃完午饭的10点35到12点30之间短短的2个小时内，甚至可能是在陆婷老师所称的12点20他将方一栋哄睡直至12点50这半个小时之内。他死亡的真正原因究竟是什么?这段时间发生了什么?我们不得而知，只有被告才知道，或者说是被告的几个老师才知道。但是，既然本案中没有证据表明方一栋在被送到被告幼儿园之前已存在着任何足以导致死亡的疾病，那么唯一合理的解释是方一栋在这段时间内发生了外伤，因为只有外伤，特别是头部外伤，才可能使一个正常的人，不管是大人还是小孩在几个小时甚至几分钟之内死亡。 　　3、权威的鉴定结论表明：方一栋的死亡是由脑外伤引起的，而排除了急性化脓性间质性肺炎引起的死亡的诊断。 　　(1)2004年4月20日，湖北同济法医学司法鉴定中心对此作出鉴定，并出具了“同济法医病理(2004)F 049”法医病理学检验鉴定书。认为：“方一栋主要因为头部受钝力外伤导致脑干(桥脑)多发性挫伤出血，生命中枢急性抑制而发生急骤死亡”，“非化脓性间质性肺炎的病理诊断无相应的确切的病理变化、化验检查和临床表现印证而难以成立”。 　　应本法庭要求出庭接受质询的鉴定人张教授对此解释得非常清楚： 　　A、为什么非化脓性间质性肺炎不成立，原因有三，其一是没有肺炎的相关症状，如咳嗽、气急、发热；其二是血常规化验正常，胸腔内的液体并不是炎性液；其三是病理切片所见的双肺弥漫性充血、凝血等表现，只是一般急性死亡者常见的改变。 　　B、人如要在几分钟内或几小时内突然死亡，通常问题主要发生在两个部位，一是脑部，二是心脏，而其他几个系统如肝、肾、肺等不可能这么快死亡，解剖结果表明，方一栋的心脏正常，而病理切片证实其脑干充血、桥脑实质内多发性条状、点状出血，脑血管充血，结合额部、右颧部皮肤外伤，是导致其突然死亡的真正原因．(10分钟至2小时内)。 　　显然，同济法医学司法鉴定中心的结论是可信的。 　　(2)、2004年5月27日，浙江大学司法鉴定中心对本案进行鉴定，并出具了“浙江大学司法鉴定中心病鉴字(2004)第2号”司法鉴定书。认为根据方一栋的组织学切片检查尚不足以诊断为“间质性肺炎”。并再次明确方一栋的死因是“由于头面部受到钝性外力作用，导致急性双侧性脑肿胀，生命中枢功能衰竭而死亡”。 　　鉴定人石教授在本次法庭上的质询中也作出了解释： 　　A、之所以认定间质性肺炎不成立，是因为病理切片中发现肺间质内只有少量浸润，故不足以构成非化脓性间质性肺炎。 　　B、虽有轻度慢性支气管炎，但绝不可能造成死亡。 　　C、方一栋的死亡可以肯定是由于头面部受到钝性外力(坠落可能)引起急性脑肿胀而死亡。 　　尽管上述二份鉴定的分析意见中有某些观点存在一定的差异，如：方一栋死亡的直接原因是外伤引起的脑干挫伤还是急性脑水肿。但是，这二份鉴定最后的结论是一致的，其一是排除非化脓性间质性肺炎的诊断，其二是认定方一栋的死亡原因是由外伤导致的脑部受损最后引起死亡。 　　(3)、2004年8月30日，中国法医学会法医鉴定委员会接受中国人民解放军海军政治保卫部的委托，在上述二份鉴定的基础上对本案进行了第三次鉴定，鉴定成员调阅了所有资料，专程赴余姚殡仪馆现场查验，同时又请首都医科大学、解放军总医院、协和医院的多位临床医学专家进行会诊，最后得出二点结论：其一是否定非化脓性间质性肺炎的死因诊断，其二是认为符合外伤性桥脑损伤导致的死亡。 　　以上三份鉴定结论，委托程序合法，鉴定机构及主体合格，其中二位教授还作为鉴定人出庭接受质询。特别是第三份鉴定，是应本案原告方红军申请，由解放军海军政治部保卫部，依据最高人民法院、总政治部于2000年12月25日发出的《关于认真处理涉军纠纷和案件切实维护国防利益和军人军属合法权益的意见》的通知精神，委托全国最权威的鉴定机构——中国法医学会法医鉴定委员会对方一栋的死因进行的再次鉴定，符合程序。同时，上述三份鉴定集中了包括浙江省在内全国最权威专家的一致意见，结论基本吻合，内容客观真实，足以采信。 　　4、由被告提供的宁波市公安局的鉴定结论及省公安厅作出的会诊意见由于程序不合法，鉴定结论没有依据而不应采信。 　　 宁波公安局的鉴定结论的错误所在： 　　(1)、邀请了没有鉴定资格的人员对方一栋进行病理解剖，并以该病理切片作为主要依据得出结论认定方一栋患有非化脓性间质性肺炎。 　　庭审中对鉴定人质证的结果表明：宁波市公安局作出鉴定结论的几个鉴定人主要是负责进行大体解剖，而对肺部、大脑进行病理切片检查的工作是委托他人进行的，至于是什么人，甚至连这些鉴定人也不知道。从宁波市公安局《关于对省厅督通字(2004)10号督办件的回复》我们可知道，病理切片是山余姚市卫生局邀请宁波市卫生技术学院的讲师张某某进行的。而直到今天的庭审开始，对方也没有提供任何有关该病理解剖人员的鉴定人资格证明及他作为一个讲师是否足以能胜任该解剖工作的能力证明。 　　(2)、病理切片制作及读片错误 　　其一、先入为主，未作病理之前，已形成了方一栋是患肺部疾病死亡的概念，根本就没有考虑脑部受伤的可能性，对本来按正常情况下只需做5--6张切片的肺部，却做了15张，而对大脑只作了二张纵形切片，导致重要的出血损伤部位脑干未能取到样本，从而未能发现脑部受伤。 　　其二、技术水平低，将正常人死亡后肺部的一般病理变化，当成是非化脓性间质性肺炎，导致误诊。 　　(3)、鉴定结论没有对方一栋事发前的临床表现、症状体征及死亡后的血常规检查等进行综合分析，仅凭前述不正确的病理切片结论即草率地得出了非化脓性间质性肺炎的死因诊断。 　　至于浙江省公安厅所作的“关于方一栋死亡原因的会诊意见”，更不应采信，理由是： 　　(1)、会诊意见不是鉴定结论，不符合证据的法定形式。只能供参考，不能作为法定证据。 　　(2)、鉴定人资格不适格。按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条第六款，“对鉴定人员出具的鉴定书，须对鉴定人员鉴定资格作出说明”。但是，庭审质证时的情况表明，本“会诊意见”的签名人员(闵建雄、陈忆九)，虽然声称是公安部和司法部派出到浙江省公安厅参与会诊的，但既无法在法庭上出示其鉴定人资格证明，也无法出示公安部和司法部指派其参加会诊的指派函。所以，他们根本无权代表公安部和司法部在该会诊意见上署名。 　　(3)、会诊意见不客观，因为会诊人员既未到达现场，也未仔细询问当事人，未综合分析本案的全部资料，仅仅根据宁波公安局单方面的资料，就得出了与宁波市公安局同样错误的结论。 　　综上，宁波市公安局的鉴定结论及浙江省公安厅的会诊意见不应采信。 　　三、方一栋脑部外伤形成的时间，是在送到幼儿园之前还是在送到幼儿园之后? 　　被告方多次提到方一栋头部在入园前就发现有一块乌青，言外之意是方一栋有可能是在被送到幼儿园之前就可能受过伤，并且这个伤是导致其死亡的原因。代理人认为：方一栋的脑部外伤的形成只可能发生在送到幼儿园后，准确地说应该是发生在2月20日10点35分方一栋吃过中饭睡觉之后。而不可能发生在送幼儿园之前(8点多之前)。理由是： 　　1、没有证据表明方一栋在被送到幼儿园之前就存在着乌青。今天出庭作证的七个证人均证实方一栋在被送幼儿园之前的8点多没有面部外伤。即便是被告的工作人员陈映仙、周君儿等也证实方一栋在入园时没有发现有面部乌青。 　　2、从伤势情况看，方一栋的的脑部受伤不可能是在入园前形成的，因为尸检表明方一栋的受伤情况极其严重，脑干出血，桥脑出血、延脑出血，小脑出血、脑肿胀等等。试问一下，有没有可能一个小孩受了这么严重的伤被送到幼儿园后还能玩玩具，在10点半还能吃饭，并且还吃得比平常多，吃好后还能再玩，玩好后还能被老师哄睡。而在此期间没有任何脑外伤的症状，如头痛、呕吐、昏迷等，这种情况即便是“超人”也不可能。从另一个角度来讲，家长也不可能这么做，试问有哪个家长会在孩子头部受了如此重的伤之后，不送他到医院反而还把他送到幼儿园?我相信没有这样的家长。 　　四、被告应对方一栋的死亡承担民事责任 　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》的第七条规定：对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。 　　根据本案的有关证据，方一栋在被送往被告处时身体情况良好，无任何疾病，而在送到幼儿园后的几个小时之内却突然因脑外伤死亡。无论导致方一栋脑外伤的的原因是什么?是自己摔倒、还是从床上摔下、或是被老师体罚所致，幼儿园均需承担责任。因为方一栋才2岁，是一个完全无民事行为能力人，既然被送到幼儿园，那么幼儿园就有义务保护其生命安全。按最高人民法院的司法解释，幼儿园负有管理、保护的义务，也就是说幼儿园必须采取各种措施保护幼儿的安全，不管是幼儿园的设施，还是老师的职责，均应围绕这一点进行。而现在，方一栋却在被送到幼儿园后短短的几个小时之内死亡，不论被告如何推卸自己的责任，幼儿园都未尽到保护和管理的职责，故按最高人民法院的司法解释，应承担完全的民事赔偿责任。 　　同时，庭审调查的证据表明，被告幼儿园存在着导致幼儿发生外伤的重大隐患，如孩子们睡的小床有一边无床沿，孩子易摔落，活动屋内柱子下垫的大石块没有任何保护性软垫，孩子们在玩耍时极易跌伤。这表明了被告在提供设施时存在着严重的过错。 　　五、第二被告与第三被告应承担的责任 　　本案中第二被告和第三被告是方一栋死亡之前所发生情况的最后见证人，对方一栋究竟是如何死亡的，特别是事发当天上午究竟有无发现方一栋脸上有伤痕(乌青)，应该最清楚。同时，他们也是与本案处理结果存在着最直接利害关系的人。但是，恰恰是他们二人，在是否于事发当天发现方一栋脸上存在乌青这个重要的情节上隐瞒真相。因为其在公安机关的陈述与鉴定结论以及在本次法庭上的陈述矛盾。 　　尸检报告非常明确，方一栋的两处伤痕分别位于右颧部(右面部)和额部，但是第二被告在公安机关的三次陈述中(2月20日二次、5月9日1次)均非常肯定地说，发现方一栋的左侧面部有一块乌青，其他地方没有。而到了6月3日又说记不清了。这说明什么问题呢?显然是在说谎。因为作为第二被告，是他抱着方一栋哄他睡着，将其抱到床上，脱掉衣服、帽子。此时，如方一栋脸上有伤痕，第二被告应该记得很清楚。那么，为什么第二被告会在公安机关调查时接连三次陈述看见了方一栋左边有乌青，而事后的尸检报告却确定乌青是在右边和额部呢?显然，第二被告是在虚构当时并不存在的事实，同时也说明了在他将方一栋哄睡为其脱帽子时方一栋脸上没有伤痕，该伤痕是在此后形成的。而第三被告在法庭上回答代理人询问时，明确答复当时亲眼看到方一栋脸上有乌青，但是法庭出示的其在公安机关的陈述里却连续三次(2月20日、5月10日、6月3日)说他没有亲眼看到方一栋脸上的伤痕，只是听说而已。 　　第二和第三被告的这种前后矛盾的陈述，显然表明其在极力掩盖事实真相，这反而从另一个角度证明其肯定对方一栋因脑部受伤而死亡存在着过失。并且是重大过失，故他们应与第一被告承担连带责任。 　　综上所述，代理人请求合议庭支持原告的诉讼请求(具体数额见诉状中所列的数额)。 　　谢谢审判长、谢谢审判员！ 　　　　　　　　　　　　　　　　　浙江京衡律师事务所　　刘　平 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004年11月4日

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