民事上诉状 　　上诉人：张健，男，1970年1月12日出生，汉族，住本市茅台路455弄10号906室，邮编200336， 　　上诉人：金静娟，女，1974年11月24日出生，汉族，住本市茅台路455弄10号906室，邮编200336， 　　被上诉人：复旦大学附属儿科医院，住所地上海市枫林路183号，邮编200032 法定代表人：桂永浩，职务：院长 　　 　　上诉人因不服上海市徐汇区人民法院（2004）徐民一（民）初字第4624号民事判决书，特提出上诉。 　　上诉请求 　　请求二审法院依法改判，判决被上诉人赔偿精神损害抚慰金100098元，加上一审诉请338898元，共计438996元。 　　事实与理由 　　2004年9月13日上诉人张健、金静娟因其子张天乐在被上诉人复旦大学附属儿科医院急诊就诊时死亡一案起诉之徐汇区人民法院，请求法院按照《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决被上诉人给予赔偿，徐汇区人民法院于2005年7月14日作出了一审判决。上诉人认为一审法院的判决主要是适用法律不当。 　　一、一审法院主要过错是在由于被上诉人过错导致医疗事故技术鉴定不能进行，认定被上诉人举证不能，承担败诉结果的前提下，直接推定该案属于医疗事故，并依据《医疗事故处理条例》判决赔偿缺乏法律依据，适用法律不当。 　　（一）医疗事故是行政法规上的概念，具特定条件方可认定。 　　医疗事故是由《医疗事故处理条例》规定的一个概念，《医疗事故处理条例》上规定“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医护人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”，“而是否构成医疗事故的鉴定是由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行”。民事法律上未对何种情况下何种过错属于医疗事故进行规定。相关的引用也均是参照《医疗事故处理条例》而来的。医疗侵权行为是一种特殊的侵权纠纷，专业性很强，医方的过错性质是否属于医疗事故应当由《条例》所规定的专家鉴定组综合分析后才能得出结论。 　　（二）是否属于“医疗事故”在一审审理中应当由《医疗事故处理条例》规定的鉴定机关予以确认。 　　 “最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”上规定“人民法院认为需要进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定”。“2004年最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问”中讲到“鉴于人身损害赔偿司法解释对赔偿的标准作了一些调整，赔偿的数额比《条例》规定的赔偿数额高，所以因医疗事故受到损害的患者，可能会以一般的医疗纠纷向法庭起诉。在这种情况下，如果医疗机构提出不构成一般医疗纠纷的抗辩，并且经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，那么人民法院应当按照《条例》的规定确定赔偿的数额，而不能按照人身损害司法解释的规定确定赔偿数额。”以上规定明确了法庭在审理医疗纠纷案件时，该案件是否属于“医疗事故”应当由《医疗事故处理条例》规定的医学会进行鉴定确认。 　　（三）上诉人在一审诉讼中始终是以一般的医疗侵权引起的人身损害赔偿纠纷主张权利。 　　根据“最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”和“2004年最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问”中可知，医疗纠纷可以分成两类，一类是医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿案件；另一类是非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因而引起的一般医疗赔偿纠纷案件。医疗纠纷案件最终是否属于“医疗事故”引起的侵权案件，应当是由诉讼中相关鉴定机构作出的鉴定来确认的。上诉人起诉时就请求一审法院按照《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决被上诉人给予赔偿，且诉讼过程中上诉人在相关鉴定机构没有对本纠纷确定为医疗事故的情况下也一直是以一般医疗侵权的“人身损害赔偿”案件来提出请求的。 　　（四）非“医疗事故”引起的侵权赔偿案件应当适用按照《民法通则》的有关规定处理。 　　“最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”中规定“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”，“2004年最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问”中讲到“不属于医疗事故的一般医疗侵权纠纷，应当按照《民法通则》的有关规定处理”。 　　根据以上的相关规定和本案的基本事实，上诉人认为：医疗纠纷的侵权案件分为两大类，最终案件的处理是依据《民法通则》还是《医疗事故处理条例》应当是由诉讼中法院委托相关鉴定机构作出结论后决定的。上诉人在本案诉讼中一直是以一般医疗侵权引起的人身损害赔偿纠纷而进行的，一审法院在审理中已经查明被上诉人存在病史不真实、未告知尸检导致死因无法查明、未封存注射药物及器械导致注射药物和剂量无法查明等导致医疗事故技术鉴定无法进行的过错，依据医疗侵权纠纷举证责任倒置的原则，认定被上诉人举证不能应承担败诉的不利后果。在这种依据民诉法正确判断的情况下，没有任何依据就枉自推定被上诉人的过错属于“医疗事故”显属不当。被上诉人的举证不能是由于其自身的过错导致医疗事故技术鉴定无法进行，无法证明该纠纷是属于医疗事故、还是不属于医疗事故。这种情况下一审法院直接将自己化身为鉴定专家委员会，对这种专业性很强的特殊侵权纠纷作出了“医疗事故”的认定明显不符合法律法规的规定，并依此适用了《医疗事故处理条例》的规定判决被上诉人承担赔偿责任，显属适用法律不当。 　　二、一审法院在诉讼中还存在以下过错。 　　（一）一审法院在判决赔偿适用《医疗事故处理条例》的具体款项上不当。 　　一审法院在错误推定该案属于“医疗事故”后明确是参照《医疗事故处理条例》由被告承担赔偿责任。《医疗事故处理条例》第五十条规定了医疗事故赔偿的各个项目，其中有“精神损害抚慰金”，而没有一审法院所定的“死亡赔偿金”。在2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行以后结合目前的司法实践，在因死亡引起的人身损害赔偿上精神损害抚慰金和死亡赔偿金完全是两个赔偿项目，一种是弥补受害人亲属精神上的损失，一种是弥补由于受害人的死亡而给整个家庭带来的经济损失，因此一审法院在适用《医疗事故处理条例》的赔偿项目上，直接用“死亡赔偿金”替代《条例》上的“精神损害抚慰金”不符合法律规定。所以，上诉人请求二审法院同时支持上诉人“死亡赔偿金”和“精神损害抚慰金”的主张，以保护受害人的合法权益。 　　（二）一审法院对上诉人“医药费、律师费、误工费”的认定不符合当事人的实际损失。 　　上诉人根据自身的实际损失在诉讼请求中“医疗费是3604.16元、误工费是20048.84元、死亡赔偿金是297340元、律师费是3000元等” 　　一审法院没有根据上诉人对医药费和律师费的具体请求数额认真核对相关单据，即认定医药费为2682.6元，没有支持律师费；两个上诉人确实在纠纷发生后由于被上诉人违反规定不配合处理（不给予真实的病史、反复推诿、不及时发放死亡通知书使尸体无法处理）及由于唯一的孩子2岁多就因为被上诉人的过错而死亡后长时间不能正常工作（上诉人金静娟精神抑郁半年未上班），减少了收入（有工作单位证明），而一审法院对赔偿项目、数额的认定，违背了法院应当充分保护当事人合法利益的法治社会以人为本的基本原则。 　　综上所述，一审法院在认定被上诉人过错导致医疗事故技术鉴定无法进行，不能就该医疗纠纷是否属于医疗事故得出结论的情况下，直接推定被上诉人的过错属于医疗事故明显没有科学依据，违背了现行法律、法规的规定，适用法律不当；在赔偿项目和数额上的确定也违反了相关规定。上诉人恳请二审法院在这起因一般医疗侵权的人身损害赔偿诉讼是由于被上诉人过错导致事实真相难以查清承担败诉的不利后果的情况下，依法按照《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决被上诉人赔偿上诉人“精神损害抚慰金、死亡赔偿金” 等，支持上诉请求。 　　此致 　　上海市第一中级人民法院 　　上诉人：张健金静娟 　　 　　2005年7月29日

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