萧瀚按：我于4月28日发表在中评网每日评论的文章《恶法必须立即废除！--评孙志刚之死》（http://www.china-review.com/everyday/everyday-45.htm）受到网友们关注的同时，也遭到了一些批评，法思网网友王平先生、mianmian先生、张国华先生以及关天茶舍的网友止斋主人都指出拙作存在一个显而易见的漏洞：没有清晰地论证何为恶法。我很感谢他们的批评，为此，为了能够对自己的发言负责，本文就此问题做一些阐述和论证，并且希望能够抛砖引玉。 　　 　　本文仅以孙志刚之死以及此类与限制人身自由相关的一些法律法规有限地探讨何为恶法及其相关法理问题。 　　 　　一、正义观念史碎片的简要回顾 　　 　　要讨论何为恶法，必然涉及法所追求的基本价值，即正义。正义这一概念涉及到神学、哲学、法学、政治学、伦理学、社会学等人文学科和社会科学理论，古圣先贤们的正义观众说纷纭，莫衷一是。在有着五千年政权延续的中国，法律实践和思想中没有产生系统的正义理论，倘若有也就是皇权至上观念勉强可以算是中国的“正义”论，因此本文难以涉论。在西方，最早阐述正义观念的是柏拉图，他在《理想国》的前四章里，将对正义的讨论置于成就一个和谐的城邦背景之下，从而得出结论正义就是正确的分工，各司其职（中译本，商务印书馆，页172）；亚里士多德则认为正义在于公正地分配和矫正，因此正义寓于平等之中——但这是在承认奴隶制前提下的平等（《尼各马科伦理学》中译本，商务印书馆，第五卷）；奥古斯丁则将正义定义为各得其所，此说后被查士丁尼的《法学阶梯》所采纳，托马斯.阿奎那也作了类似的阐述；斯宾塞和康德都将正义与自由相联系，前者认为正义是在不损害他人前提下做任何事情的自由，后者将正义表述为某些条件的总和，这些条件保证人们的意志可以按照普遍的自由法则与他人的意志结合。霍布斯则倾向于认为安全高于自由和平等，主权在他的理论里被假定为是正义的，但是其前提是主权所代表的是“按约建立的国家”。近现代以来，在自由与平等发生冲突的背景下，罗尔斯提出两项正义原则以调和两者的冲突，即每个人获得基本自由的平等权原则与符合每个人可期望利益的适当不平等原则，这实际上是对分配正义的阐述（虽然并不完全限于此）。除上述之外，还有许多类似的关于正义的观念，从这些关于正义的论述中，我们可以看到，正义并不容易获得共识，以至于法学家凯尔森认为根本不存在客观的正义观念，因此正义是非理性的。在西方基督教背景下，正义一直就浸淫在浓重的神学氛围中，而在基督新教兴起后，宗教世俗化将正义从宗教的“束缚”中释放出来以后，反而在正义观念方面给人们带来更大混乱，以至于在20世纪，世界上产生了以自由为目的，却给人类带来奴役后果的极权主义这一巨型利维坦。因此，在这个时代讨论正义问题无疑具有极高的价值，同时也面临着更大的难度，但这并不表明正义因此就完全无法言说，恰恰相反，我们可以从作为自由主义孪生兄弟的极权主义恶果中获得一个重要的教训，即作为有限人类虽然所要追求的是完全正义，但是能够践行的却最多只能是有限正义，而能够实现的正义也许就更少，这是从人类理性的有限性中可以直接推导出来的结论。同时，我之所以认为只能讨论有限正义，而无法在具体法治过程中完整地令人信服的解释完全正义，也是表明人类在任何时候都不能认为自己掌握了完全的真理，这是宽容的基础。 　　只有在探讨有限正义这个基础上，我们也许才能最大限度地摆脱凯尔森悖论。 　　 　　二、有限正义下的法治 　　 　　所谓有限正义也就是尽量不涉及正义的形而上背景，不涉及超验正义问题，因此所谓有限正义即为此岸正义，有缺陷的正义，因此，这种正义及其因此形成的法则将在经验中受到调整，但是无论调整到何等地步，它们依然是有限正义。在无神论者眼里，也许此岸正义即为完备正义，或者人类虽然现在不能掌握最终真理，但一定会在将来获得终极真理，因此能够实现终极正义。或者某些族群坚持将正义观念完全绑附在某种教义基础上，绝不向其他任何观念作出半点让步的一些正义观。这些分歧在大部分情况下害处可能会很大，因为我们的目的是在所有人群或者某区域的所有人中达成一些基本共识，并且在这些共识基础上建立系统规范，保护每个人已经成为共识的自由和权利，防止人们的自由和权利受到任何外界的侵犯，如果受到侵犯，则该系统规范可以迅速校正失衡的秩序，以便人们能够和平共处，这就是所谓的法治，因为有这些基本共识的限制，因此法治必须为良法之治，具体的法律规范要达到的目的即实现这些共识所揭示的结果。因此，要建立这些共识——基本的全球底线伦理十分困难，也就是说，我们不能指望“全球同此凉热”（关于此问题，可以参看拙作《底线伦理与罪恶职责》，《开放时代》2001/10）。但是，话说回来，如果我们不关心全球范围的法治共同可能性，只关注中国本国的法治可能性的话，承认中国现行宪法里的一些基本人权观念具有中国国内共识的性质，那么对于中国境内的法治问题，法的正义性问题还是有讨论基础的。 　　 　　因此，探讨与孙志刚之死或者此类限制人身自由相关的法律法规的良恶问题，就建立在对包括宪法基本原则在内法律效力位阶有差别的数种法律的立法动机、立法目的和立法效果进行甄别分析的基础上得出的结论。这些法律法规包括以下内容： 　　1、宪法层次的公民权共识以及法律效力位阶共识： 　　（1）第二条第一款：“中华人民共和国的一切权力属于人民。” 第五条第二款：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。” 　　（2）第三十七条　中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。 　　任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。 　　禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 　　（3）《立法法》第八条：下列事项只能制定法律： 　　（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 　　（4）《立法法》第八十七条：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销： 　　（一）超越权限的； 　　（二）下位法违反上位法规定的； 　　…… 　　2、《行政处罚法》： 　　第九条　法律可以设定各种行政处罚。 　　限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 　　　　第十条　行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。 　　　　3、《中华人民共和国治安管理处罚条例(1994修正)》、《中华人民共和国户口登记条例》、《暂住证申领办法》及其相关解释； 　　4、《广东省收容遣送管理规定》及其他各省市的类似的相关的地方性法规或者地方部门规章 　　 　　在法律效力位阶上，上述各类规范从第一类到第四类效力逐级递减，尽管按照上述《立法法》第8条第5项的规定以及《行政处罚法》第9第二款、第10条的规定，涉及限制人身自由的行政处罚只能由法律即比上述《治安管理处罚条例》等行政法规效力更高一级的上位法来规范，上述第3、4类下位法中涉及的劳动教养制度、收容遣送制度属于限制人身自由性质的规范，并且是由国务院或者地方政府规定的，因此与《立法法》和《行政处罚法》相抵触，属于无效的规范，但是它们依然大行其道，纹丝不动。即使按照现行法律框架本身，收容审查制度也应该被废除，即按照《立法法》第88条第2和第4项的规定，由国务院修改《治安管理处罚条例》或者地方立法机关废止类似《广东省收容遣送管理规定》这样的地方性法规或者地方行政规定或者由人大常委会作出决议废止，但是，显然无论是中央立法机关还是中央行政机关以及地方立法机关都在及时修改法规、废止地方性法规问题上严重失职，尤其是《广东省收容遣送管理规定》之类的地方性法规在《立法法》实施之后出台更加充分地表明中国立法人员水平的严重低下。另据《行政处罚法》第64条规定“本法自１９９６年１０月１日起施行。本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在１９９７年１２月３１日前修订完毕。”那么中央立法机关早就应该对《治安管理处罚条例》之类的法规进行修改或者对此重新制定基本法律而不是条例，对于其中涉及劳动教养的内容应当直接废除。 　　 　　上述分析表明，在我国现有的立法体系中存在着不及时废止或者修改已经过时的法律的问题，对于有些法律法规更是陈陈相应，恐怕连想都没有想过要修改，例如《户口登记条例》中关于非本地户口的外来者没有正当理由不得在外地居住超过3个月的规定，都是与宪法关于人身自由（正如有些学者指出的可以直接以这一条推导出迁徙自由）的规定相冲突的，这些规定包括上述除了宪法和《立法法》、《行政处罚法》以外的法律法规都给警察局留下滥施淫威的制度空间。许多法律法规的良恶问题并不是因为有了科学人道的符合宪法基本公民权共识的新法律出台以后才可以判定的，而是他们本身就具有善恶性质，因此那些被判定为恶法的法律本应该废除，只是我们应该遵循一个法定程序来废除而已——这是法治精神中十分重要的环节，因此上述我国以宪法和立法法为纲的立法体系从价值上分析可以算是良法，但是在这一良法体系建立之前，那些侵害公民权的法律法规并不因为良法体系尚未建立而不具恶法性质，令人感到遗憾的是，这一良法体系建立了，但是实施起来并不那么理想，还需要作很多工作以拨乱反正。 　　 　　三、收容审查、遣送、劳动教养、暂住证制度为何是恶法？ 　　 　　我在《恶法必须立即废除！--评孙志刚之死》一文中曾经写道：“所谓良法，一个基本的衡量标准就是符合基本的人性，符合人最基本的良心，例如法律如果规定强壮的人可以随便杀害弱小的人就是恶法，这样的法没有任何效力，这样的法是犯罪而不是法律，即所谓恶法非法。” （http://www.china-review.com/everyday/everyday-45.htm）批评者普遍认为论证不力，这些批评我基本上赞成，但是我并不认为上述这段话本身是错误的，只是其中包含的形而上含义不适合在这样简陋的一句话中表达。下面我们不妨以广东省2002年通过的《广东省收容遣送管理规定》为范本来分析一下一部有善良动机、也有部分人道目的的法律为什么在实践中可能是恶法。 　　 　　该法第一条规定“为了救助流浪乞讨、生活无着人员，维护社会秩序，规范收容遣送管理工作，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本规定。”这是明确地表达了制定该法的目的。在接下来的第二条、第三条、第四条，该法都表达了其目的部分指向社会福利，即为了救助苦弱无依者，保障他们基本人权的思路。但是该法同时也暴露出一定的贫富隔离观念，是对弱者的一种侮辱和侵害，同时由于该法规定为了达到上述目的而在手段上使用了收容这种依靠警力强行剥夺人身自由的方式来实现，因此问题就全部集中到收容上了。 　　 　　目前我国法律体系中，由法律规定的限制人身自由的法律措施从严到宽依次有逮捕、刑事拘留、行政拘留、司法拘留四种，收容和劳动教养虽然也是限制人身自由的一种行政手段，但是它一直就不是由法律规定，而是由行政法规、部门规章、地方性法规规定的，因此法律效力的低位阶就导致了采取该手段在法律程序上的疏漏，从某种程度上说，逮捕虽然是最为严厉的限制人身自由措施，但在现实的人权保护上未必就比收容做得差，而收容因为缺乏法律在程序上的严格规定，警察执行公务时可以比较随意地使用这一手段，因此给警察滥用职权留下巨大的制度空间。尤其是《治安管理处罚条例》第30条关于对嫖娼卖淫者可以实施劳动教养的规定，更是给不少地方的恶警制造敲诈勒索的机会。 　　 　　人身自由的本质含义是，未经法律的允许，任何人不得限制不损害他人及其他公共利益的人的行动自由，因此现行的各地暂住证制度中只要涉及剥夺人身自由的规定也在非法之列，收容、遣送、劳动教养也都是对这一规则的违法。例如《广东省收容遣送管理规定》第9条列举了七类人可以被收容：“第九条：有下列情形之一的人员，应当予以收容：（一）流浪街头乞讨的；（二）露宿街头生活无着的；（三）流落街头无监护人监护的精神病人或者智力严重缺损的；（四）轻生获救后，身份不明，暂无亲属、单位领回的；（五）被拐骗或者拐卖的妇女、儿童被解救后，暂无亲属、单位领回的；（六）无合法证件且无正常居所、无正当生活来源而流落街头的；（七）主动到收容遣送站求助，符合收容条件的。”我们可以清楚地看到这七类人都不是法律上被认为损害他人或者损害公共利益的人，因此强行限制他们的人身自由是不合理的，也是不合法的。不过，在现实的社会观念里，可能有人会认为上述前三类人影响市政管理，因此应当对他们采取措施。这种观点是有问题的，我想起一起真实的事件，某高级领导出访巴西，里约热内卢的市长带他参观里市的贫民窟，这位高级领导很自豪地说；“我们中国北京没有贫民窟。”那位里市市长回答道：“我们无权将贫民驱赶出城市。”从这件事里，我们可以看到两种观念的差异。这两种观念的差异中反应出对待人权的不同看法，我赞成里市市长的看法。作为中华人民共和国的公民，他/她有资格在任何地方生活，只要他没有法律意义上损害他人和社会公共利益的行为，都不得剥夺其自由。 　　 　　《广东省收容遣送管理规定》不仅仅体现了立法者忽视限制人身自由可能带来的弊病，同时也暴露了他们固有的万能政府观念。他们以为政府包治百病，可以解决社会上任何问题，同时他们也试图将有碍观瞻的所有人都赶出城市、赶出在本地无力生存的外乡人，虽然这部法律也体现了较为浓重的福利色彩。即使我们假定广东省的这一规定，其目的完全是善意的，是为了帮助弱者的，但立法者却采取了违法上位法的不人道的收容手段来达到其假定为善意的目的，这在伦理学上立刻就涉及到为了目的可不可以不择手段的命题，而这个命题在一般原则性意义上说已经基本上没有争议了，即目的正当不能证明手段正当。即使有人向警方求救，难道非要用收容这种非法关押的方式来帮助吗？求助者知道警方会使用这样的手段来帮助自己，还会去求助吗？——除非出现了像欧.亨利小说中的那位乞丐的情况，希望自己被抓起来坐牢以解决温饱问题。因此，政府应当考虑到一个法治社会的基本问题就是，政府的能力是有限的，而权力更应该是有限的，社会问题应该尽量由社会自己来解决、消化，如果社会没有能力消化，尤其像中国这种市民社会从未真正发育过的国家，政府在代替社会行使职责的时候，也应当以合法的手段制定替代性方案，从长远眼光看，政府应当鼓励社团对贫弱者的救助，而不是一股脑儿大包大揽，否则不但于事无补，还可能制造恶性人权案件。虽然该规定也注意到收容可能带来的弊病，因此规定了事后的补救措施，但是立法者没有想到，有些事情一旦发生就是不可补救的。 　　 　　孙志刚之死最极端地反应了现行各地暂住证制度、收容制度的恶法性质，一个仅仅因为没有办理暂住证的人，没有任何违法行为，就被剥夺了基本的人身自由，如果不是因为法律赋予了警察随意剥夺人自由的权力，又何至于让警察获得活活打死孙志刚的机会？谴责警察不解决问题，关键在于制度不能帮助执行者膨胀他们的魔性。另外，我们也不得不兼顾到的一个问题是，法治是一个环环相扣、盘根错节的系统，需要体系内各个子系统的配套运行，广州市于今年开始施行的《广州市政府信息公开规定》走在了全国的前列，这是可喜可贺的事情。但是，在一个行政权力飞扬跋扈、立法权暗弱无能、司法权唯唯诺诺、市民社会尚未离开襁褓、新闻自由尚属墙上画饼的现行框架结构下，有些立法，动机虽然好，但是在现实中可能严重变形的法律法规，尤其是手段不具有正当性的法律不能出台，否则即为恶法。 　　 　　由于中国历史上未能形成系统的良知理论，也未能产生类似基督教正义观的法理理论，因此在汉语环境下探讨恶法问题实在是一件勉为其难的事情，在涉及到形而上依据的时候，总是捉襟见肘，难以找到合适深厚的传统理论支持，但是我们至少还可以凭借着基本的人心和人性，理性和情感来应对这一严肃但艰难的问题。 　　 　　结语：为免于恐惧的自由而奋斗 　　 　　上述分析基本上证明了，一部法律必须同时具备良好的目的和正当的手段两项条件才能被证明为良法，我们可以不必追究立法动机，但是不能忽视立法目的，更不能不顾法律中为达到目的而授权的手段的正当性。在中国的具体国情下，手段不正当的法律祸害尤烈，可以说，现行法律体系中动机和目的手段三要素都属于不正当的法律还是极其少数，但是动机好目的正当手段不正当甚至邪恶的却不在少数。但愿孙志刚之死能够让政府各个部门猛醒，尽快清理现有法律，还人民免于恐惧的自由。民间社会在恶性案件面前应当愤怒却不必仇恨，同时也应该尽量以平和理性的态度，尊重程序正义，力争在与政府的良性互动中促成一个良好局面的诞生。 　　 　　路还很长，需要我们恒久的坚持，不放过、不轻视、不放弃任何一点一滴可能的进步是我们包括政府的公共权力以及非政府组织在内所有人的沉重使命。 　　 　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2003/4/30

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